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Vive la Constitution de la Ve République !

« Vive la Constitution de la Ve République ! », Commentaire, n° 84, hiver 1998-1999, p. 1037-1047.

lundi 11 octobre 2010

I - Des institutions multipolaires
II - Une constitution en devenir

On va célébrer le quarantième anniversaire de la Constitution de la Cinquième République. Mais au fait, de laquelle ? Celle de 1958, conformément à la chronologie, ou bien celle de 1962, qui repose sur l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, et qui, peut-être, consacre sa vraie naissance ? Ou bien celle de 1974, qui en élargissant aux parlementaires la saisine du Conseil constitutionnel, a modifié son assise, voire permis d’inventer en France la notion juridique de constitution ? Ne serait-il pas même plus juste de considérer que les modifications résultant du Traité de Maastricht, en 1992, ainsi que celles, à venir, qui doivent découler du Traité d’Amsterdam, marquent un nouveau départ et impriment un sens nouveau au régime ? Encore fait-on ici l’impasse sur quelques autres modifications, qui, pour être de moindre grandeur, ne sont pas négligeables. Ainsi peut-on avoir le sentiment d’une constitution qui a été tellement révisée et rapetassée qu’elle n’a plus grand chose à voir avec les desseins du général de Gaulle, son auguste fondateur. Certains considèrent même cette constitution comme un vieux pneu chargé de rustines, dont aucun rechapage ne saurait plus dissimuler l’usure.

Le thème de la « modernisation » des institutions est certes récurrent en France, mais il est particulièrement à la mode à l’heure actuelle, dissimulant mal le désir de nombre de responsables politiques et d’analystes de changer de régime et de république. Est en cause essentiellement le statut du Président de la République, en liaison avec une situation politique inédite, une cohabitation prolongée résultant d’une dissolution apparemment manquée. A partir de ce que la plupart des intéressés analysent comme une impasse se polarisent déplorations, critiques et remèdes. Convergent en vérité des adversaires de différents âges et de diverses obédiences. Il y a ceux qui n’ont jamais aimé le régime et ne s’y sont résignés qu’à condition de pouvoir le miner de l’intérieur : ce sont les politiques qui, sans le dire ouvertement, n’ont jamais admis le principe de l ‘élection présidentielle au suffrage universel direct parce qu’elle éloigne du monopole parlementaire et représentatif. Il y a aussi les analystes ou théoriciens, idéologues ou juristes qui tendent à s’approprier la Constitution, à en faire leur chose, à y projeter leurs aspirations à un Etat constitutionnel idéal, un Etat de droit, un Etat des droits de l’homme sans frontières, et qui réécriraient volontiers l’ensemble du système juridique sur ces bases. Il y a enfin les esprits faibles, qui à la moindre brise de conjoncture sont prêts à jeter les institutions par-dessus bord, pour les remplacer par des modèles étrangers, le régime présidentiel ayant à l’heure actuelle le vent en poupe. Ce ne sont là au demeurant que quelques catégories des adversaires, insidieux ou déclarés, de la Cinquième République.

La réalité constitutionnelle est tout autre. Non seulement les institutions actuelles assurent à notre pays la meilleure forme d’exécutif possible, mais encore la Constitution de la Cinquième République est la meilleure constitution que la France ait connue, et peut-être la seule. En même temps, un peu présidentielle, un peu parlementaire, très républicaine, résiduellement monarchique, fondamentalement démocratique, elle contient et sublime l’héritage positif de toutes les constitutions précédentes. Elle est à la fois cartésienne et bergsonienne, parce que rationnelle et vivante, divisant d’un côté les difficultés en leurs différents éléments et montrant d’un autre la capacité d’adaptation aux circonstances qui s’impose aux organismes vivants. Elle est multipolaire et flexible. Non seulement la cohabitation n’est pas ainsi contraire à la logique de la Constitution, mais encore on peut soutenir qu’elle a été conçue pour elle, et en toute hypothèse elle s’y ajuste avec élégance. Plus qu’une articulation rigide des pouvoirs, ou à l’inverse leur séparation, elle distingue plusieurs pôles d’autorité dont les relations sont à la fois nécessaires et ouvertes. Elle est comme un chat qui retombe toujours en équilibre sur ses pattes. Ce n’est pas à dire qu’elle soit parfaite. Mais, comme elle l’a déjà démontré, elle est perfectible, et perfectible en fonction de ses propres principes et procédures, de sorte que ses révisions et ajustements ne font que réaliser son être et mettre à jour ses virtualités, patentes ou latentes.

 DES INSTITUTIONS MULTIPOLAIRES

Partons de la cohabitation. On y voit le plus souvent le produit d’une impasse constitutionnelle, qui impose aux autorités publiques l’intériorisation d’une insurmontable contradiction et conduit à une semi-paralysie politique, ou alors à des compromissions malsaines. En réalité, c’est l’inverse : la contrainte constitutionnelle permet de surmonter la contradiction des majorités - c’est à dire en fait l’absence de majorité - et ceci sans paralysie du pouvoir. En effet, la cohabitation impose une stricte hiérarchisation des problèmes et conduit à se concentrer sur l’essentiel, qui définit précisément l’espace politique de la cohabitation. Cette solution est bien préférable à l’instabilité et aux replâtrages inconsistants des régimes précédents. Elle a toujours une base démocratique, puisqu’elle résulte d’un vote populaire. Elle connaît toujours également une issue démocratique, puisque c’est en définitive le corps électoral qui est appelé à trancher. En ce sens, la dissolution de 1995 n’a nullement été un échec, puisque le pays est gouverné dans un cadre institutionnel régulier : illustration d’une constitution à géométrie variable, variable en fonction des différents équilibres qui s’établissent entre les pôles du pouvoir suivant les configurations politiques. On peut identifier quatre pôles de pouvoir, dominés, quoique de façon différenciée, par un principe démocratique.

QUATRE PÔLES DE POUVOIR

Il s’agit du Président de la République, du Premier Ministre, du Parlement et du Conseil constitutionnel. Presque tous - le Parlement fait exception, et surtout en son sein l’Assemblée Nationale - ont été, au moins à un moment donné, en mesure d’aller jusqu’au bout de leur pouvoir, comme dans ces horloges animées où chaque personnage occupe à son tour le devant de la scène, de façon grave ou légère, tandis que leur circulation assure l’harmonie et la continuité de l’ensemble.

- Le Président de la République est et demeure le pôle central, même s’il a été placé dans des situations très différentes. La distance est grande entre l’autorité quasi-monarchique exercée par le général de Gaulle à partir d’une légitimité personnelle et référendaire et la discrétion qu’impose à l’actuel Président l’existence d’une majorité parlementaire contraire à ses orientations initiales, mais surtout l’image de l’erreur politique d’une dissolution non provoquée et perdue. Elle est peut-être moins grande qu’il n’y paraît avec son prédécesseur immédiat, puisque lors de son deuxième septennat le Président Mitterrand avait également manqué la dissolution de 1988 - on a oublié qu’il ne disposait pas d’une majorité absolue en 1988, et qu’il a changé deux fois de Premier Ministre avant de subir un désaveu électoral complet en 1993. La présidence Giscard d’Estaing avait également été marquée par de nombreuses vicissitudes de la majorité parlementaire, qui n’était que très imparfaitement maîtrisée, et la division de cette majorité avait entraîné son échec en 1981. C’est dire que les difficultés de la présidence ne datent pas d’aujourd’hui.

Or, dans toutes ces situations, à l’exception du départ volontaire du général de Gaulle en 1969, le Président a su conserver une place importante, et surtout une capacité arbitrale décisive. La présidence de la République demeure une institution très puissante, d’abord en raison du mode d’élection présidentiel, ensuite en raison de l’étendue de ses compétences, enfin en raison d’une image institutionnelle qui identifie largement la Cinquième République à son Président et qui rend pratiquement impossible toute modification de son statut. Il faut ainsi mettre la cohabitation en perspective. Même politiquement affaibli, avec des relais partisans diminués, il est celui qui n’a de comptes à rendre qu’au corps électoral et qui seul peut décider le cas échéant de s’en remettre à lui. Il est au surplus protégé puisqu’il n’assume plus le poids de la politique quotidienne, et peut se placer en position d’attente. La cohabitation assure l’autonomie du Premier Ministre et du gouvernement. Elle n’affecte pas en elle-même l’exercice des compétences présidentielles. Elle dessine simplement une autre configuration des pouvoirs, qui n’est pas moins viable que les autres, et qui comporte elle-même diverses variantes possibles. Elle entraîne certes un repli du Président sur ses strictes compétences formelles, mais l’espace propre dont il dispose reste considérable, et la Constitution permet le règlement pacifique des contentieux qui peuvent survenir entre lui et les autres pôles d’autorité.

- Le Premier Ministre a longtemps été considéré comme le cheval de trait de l’exécutif. Il n’échappait à la pression parlementaire que pour tomber sous la dépendance du Président, qui le nommait discrétionnairement, le révoquait, lui imposait ses ministres, lui donnait instructions et directives, voire doublait le gouvernement d’une structure parallèle ou se réservait la décision sur les questions les plus importantes. Pierre d’usure du mécanisme, il se condamnait à une sorte de mort politique, et il est vrai que bien peu de premiers ministres ont pu politiquement survivre à leur gouvernement. Seuls l’ont réussi ceux qui ont su se dégager à temps de leur fonction et ainsi reconquérir une sorte de virginité politique, que ce soit en période de cohabitation ou autrement. Aucun Premier Ministre en exercice n’a pu être élu Président, et seuls deux y sont parvenus après une période de viduité, alors que la majorité d’entre eux l’a tenté à un moment ou à un autre.

Et pourtant ce rôle d’éternel second ou de bouc émissaire n’est nullement une fatalité institutionnelle. La cohabitation vient le démontrer : jamais un Premier Ministre n’a été aussi puissant que M. Jospin, et trente cinq années d’harmonie entre les deux pôles de l’Exécutif n’ont pas empêché qu’il puisse exercer dans toute leur plénitude les attributions que la Constitution lui reconnaît. Toutefois, il faut là encore relativiser l’image répandue de la substitution d’un gouvernement maître de lui à un gouvernement subordonné. Les différents premiers ministres ont également affirmé leurs compétences, et, à quelques exceptions près, les relations Président - Premier Ministre ont été difficiles voire conflictuelles. Qu’il suffise d’évoquer les départs de M. Debré en 1962, G. Pompidou en 1968, J. Chaban-Delmas en 1972, J. Chirac en 1976, P. Mauroy en 1984, M. Rocard en 1991, sans parler du sort de M. Bérégovoy. Il est vrai qu’un conflit dans la cohabitation ne serait pas nécessairement à l’avantage du Président - mais il ne serait pas non plus nécessairement à son désavantage. Même s’il ne peut pas purement et simplement révoquer le Premier Ministre, un Président cohabitant n’est pas sans moyens pour le contraindre à la démission s’il le souhaite, alors que la réciproque est loin d’être assurée.

- Le Parlement est à l’inverse l’institution qui a le moins bénéficié de cet épanouissement progressif des pouvoirs, si en contrepartie il a été moins soumis à leurs remous. Il est demeuré l’enfant martyr de la Cinquième République. Vilipendé, suspecté, soumis, dissous, il a été généralement subordonné à une stricte discipline majoritaire et considéré comme un simple relais ou instrument de l’action gouvernementale. Il faut toutefois ici distinguer entre les deux chambres, l’Assemblée Nationale et le Sénat.

Le rôle du Sénat n’est décisif qu’en matière constitutionnelle, puisqu’il doit consentir à toute révision, exception faite d’un recours direct au referendum constituant, formule qui n’a plus été utilisée depuis l’échec de 1969 mais reste possible. Cet échec était largement dû au Sénat, alors que la procédure utilisée avait pour objet de le contourner et la révision projetée pour but de l’éliminer. Le Sénat est ainsi en quelque sorte gardien de la Constitution, même s’il n’est pas le seul, à côté du Président et du Conseil constitutionnel. Il est vrai que leur fonction est différenciée : le Conseil assure la suprématie de la norme constitutionnelle par rapport à la loi et donc au Parlement ; le Président est garant du fonctionnement régulier de l’ensemble des pouvoirs publics ; le Sénat est plutôt le gardien de la stabilité constitutionnelle, garde fou contre les éventuels excès révisionnistes d’une majorité particulière. De façon plus générale, le Sénat inspire des sentiments mélangés, conformes à sa nature centriste et au principe d’inertie qui semble le dominer. Même si l’on accepte l’existence d’une seconde chambre, on peut critiquer sa représentativité actuelle ; même si l’on reconnaît la qualité de son travail législatif, souvent supérieur à celui de l’Assemblée, il est exact que son orientation dominante est conservatrice ; même si l’on observe qu’il est beaucoup plus libre à l’égard de l’exécutif que l’Assemblée, c’est un peu de façon gratuite puisqu’il est largement dépourvu de moyens de pression sur le gouvernement.

L’Assemblée Nationale est la pièce maîtresse du Parlement et le symbole de sa déchéance. Non seulement il ne lui est guère possible en pratique de mettre en cause la responsabilité du gouvernement, qui procède du Président et qui bénéficie de la part de l’Assemblée d’une présomption de confiance, ou alors s’appuie sur une majorité automatique ; non seulement son rôle dans le vote de la loi est plus symbolique que réel, tant les prérogatives gouvernementales dans le processus législatif sont importantes ; mais encore l’acte parlementaire que représente la loi votée peut être soumise à la censure d’un Conseil constitutionnel de plus en plus intrusif ; mais encore sa fonction de contrôle de l’activité gouvernementale n’est que très imparfaitement remplie, ligotée par une logique majoritaire très prégnante ; mais enfin et peut être surtout le débat public, la réflexion sur les orientations de la décision politique, l’examen rationnel des différentes options, lui échappent en large partie.

Ce n’est pas tant la Constitution qu’il faut mettre en cause à cet égard, même si elle est à coup sûr perfectible en la matière, mais bien plutôt les pratiques et l’insuffisance des partis politiques et des parlementaires qui en émanent. Leur souci principal est de conquérir des mandats électifs, de devenir membres du gouvernement et pour cela de le bien servir. Le résultat est que le débat public, laissé en jachère par les partis, tend à être récupéré par des organisations non gouvernementales, groupes de pression sans légitimité et sans mandat, qui parviennent à établir un dialogue préférentiel avec l’administration. Un face à face et une négociation entre lobbies de tout poil dont les ONG appuyés sur les media d’un côté, et bureaucratie de l’autre se substitue à la dialectique institutionnelle entre gouvernement et parlement. Le Parlement est ainsi le pôle faible du régime, et beaucoup de reproches qui lui sont faits, parfois à juste titre, tiennent à ce que, seul au sein des autres, il n’a pas su affirmer et développer utilement ses compétences et son rôle.

- On ne saurait en dire autant du Conseil constitutionnel. Sa promotion considérable a tout à la fois accompagné et accentué les malheurs du Parlement. L’extension décisive de son contrôle sur la loi, à partir de 1971 et surtout de 1974, avec la révision élargissant son mode de saisine, a placé cette dernière en liberté surveillée, et, disgrâce supplémentaire, sur requête des parlementaires eux-mêmes ! Ils se sont ainsi fait les artisans de la dégradation de la loi. On peut cependant considérer que le débat sur le principe d’un contrôle de constitutionnalité de la loi est aujourd’hui dépassé, et que ce contrôle représente un apport irréversible de la Cinquième République au patrimoine constitutionnel français. Initialement conçu comme protecteur des compétences réglementaires de l’exécutif contre d’éventuels empiétements parlementaires, le Conseil a ultérieurement parachevé le déclin de la loi dans l’ordonnancement juridique français, et parallèlement la promotion de la Constitution comme norme juridique suprême, à laquelle toutes les autres doivent être subordonnées.

En supposant admis ce principe, le plus souvent salué par les juristes, toujours pressés d’identifier le droit à un juge, il n’en demeure pas moins que sur des points importants voire fondamentaux le contrôle du Conseil reste sujet à caution. Il l’est sur divers points techniques. Le contrôle est largement effectué sur la base du Préambule de la Constitution, dont la rigueur juridique n’est pas la première qualité, et dont la substance normative est quelque peu indéterminée et flottante ; la composition du Conseil obéit largement à des équilibres politiques, en raison du mode de désignation de ses membres ; le caractère ouvert et contradictoire de sa procédure est loin d’être exemplaire... Bref, sa jurisprudence parfois oraculaire peut donner lieu à des commentaires empressés et savants, mais ses adversaires peuvent dénoncer en lui un collège de pontifes qui tend à s’approprier la Constitution, à restreindre l’espace de la décision politique par un réseau de contraintes juridiques qu’il définit largement lui-même. C’est dire qu’au-delà des critiques techniques, c’est la pertinence démocratique du Conseil qui est en cause. S’il est vrai que le développement de son rôle était une des virtualités latentes de la Constitution, ne porte t-il pas atteinte aux fondements démocratiques de la République ? Le prix à payer pour la promotion de l’Etat de droit n’est-il pas bien lourd pour les citoyens, largement dépossédés de la production des normes juridiques fondamentales qui les régissent ?

UN PRINCIPE DEMOCRATIQUE

L’originalité et la supériorité de la Cinquième République par rapport à ses devancières est que sa dynamique politique repose sur le corps électoral, sur les choix qu’il opère, sur les impulsions qu’il donne, et non sur des combinaisons partisanes et parlementaires. Celles-ci existent bien sûr, mais sont opérées en vue des élections et sanctionnées par elles. C’est ce principe qui assure la stabilité et l’enracinement du régime, et qui en fait la plus solide des républiques. L’oublier serait pour elle se condamner à la dégénérescence. Ce sont des décisions directes du peuple souverain qui ont présidé à sa naissance, qui ont adopté ces actes majeurs que furent l’élection du Président au suffrage universel direct, après avoir permis la solution du problème algérien. Les referendums relatifs à la construction européenne ont également consacré des évolutions décisives. Quant aux grands tournants politiques de 1969, de 1974, de 1981, de 1993-1995 ou de 1997, ils résultent également de processus électoraux.

On doit cependant constater, depuis quinze ans peut-être, une érosion de cette dynamique démocratique. Le referendum, quoique pratiqué, a beaucoup perdu du lustre des premières années du régime, et n’est le plus souvent considéré par les forces et autorités politiques qu’avec réserve, voire avec une franche hostilité. La participation électorale a tendu à fléchir, exprimant plus l’insatisfaction à l’égard des formules proposées qu’un désintérêt pour les affaires publiques. Corrélativement, la bipolarisation électorale, qui regroupait l’opinion autour de deux camps clairement opposés, et permettait l’alternance en même temps qu’elle consacrait le principe majoritaire, à fait place à un émiettement tel que les élections se jouent à la marge plus qu’à la masse. Les deux phénomènes ne sont pas nécessairement liés, mais ils sont concomitants : les partis politiques ont repris sur les institutions une emprise qu’ils avaient perdue durant les premières décennies, sans accroître globalement pour autant leur crédit dans l’opinion publique.

Au fond, la logique électorale et politique n’est plus désormais celle de la bipolarisation et de la majorité, qui clarifiait et simplifiait les enjeux et les options ; elle est celle du parti dominant, non majoritaire à lui seul, mais disposant d’une hégémonie sur une coalition elle-même majoritaire. La coalition qui l ‘emporte est celle qui peut s’organiser autour d’un tel parti. Cette situation a successivement bénéficié, dans l’histoire politique de la Cinquième République, au parti gaulliste puis au parti socialiste, dont la dialectique a animé successions, alternances et cohabitations présidentielles et parlementaires. Or l’existence d’un parti dominant, quel qu’il soit, comporte des inconvénients sur le plan démocratique. Elle risque d’entraîner la colonisation de l’Etat, la fermeture du débat public par son intériorisation au sein d’instances partisanes opaques, voire le développement des phénomènes de corruption en raison du sentiment d’impunité qui résulte de son hégémonie. Bien sûr, la corruption, dont la révélation a si profondément affecté la perception du régime au cours de la dernière décennie, ne naît pas de la domination d’un parti, et presque tous peuvent être renvoyés dos à dos à cet égard. Mais le contrôle de l’Etat dans son ensemble par un parti multiplie les occasions et les tentations, en même temps qu’il encourage une complaisance et une indulgence mutuelles. C’est peut-être une des raisons du succès populaire de la cohabitation, qui en divisant les pouvoirs facilite leur contrôle réciproque et la transparence de leurs éventuelles turpitudes.

Ces évolutions, et parfois ces errements, ne sont en toute hypothèse pas liés aux institutions elles-mêmes. Tout au contraire, ils sont en rupture avec elles, avec la dynamique démocratique qui est son principe actif. On entend certes ici ou là les forces politiques dénoncer les institutions, appeler de leurs vœux des réformes qui les alignent sur leurs pratiques et leurs travers. On voudrait les fonder sur une hégémonie collective des élus, nouvelle aristocratie représentative qui éclairerait un peuple quelque peu enfant, qui doit être convenablement dirigé, le cas échéant morigéné, entretenu dans le culte des valeurs et toujours un peu culpabilisé parce qu’il n’est pas assez respectueux - de la différence, des femmes, des minorités, de l’environnement, de l’excellence, du dévouement et de la bonté d’âme de ses élites, etc... En même temps ces élus abdiquent face aux contraintes administratives et aux groupes de pression multiformes, groupes d’intérêts ou ONG. Ce n’est ni dans cette revendication d’un monopole collectif ni dans cette abdication pratique des représentants que la Cinquième République peut trouver une énergie nouvelle, mais bien plutôt dans la réaffirmation et dans le renforcement de ses principes démocratiques.

 UNE CONSTITUTION EN DEVENIR

Il n’est certes pas possible de parler de la Constitution en termes simples : composite, multipolaire, marquée par un développement historique considérable, elle n’a pas été et n’est pas une tente dressée pour le sommeil. Elle est un résultat, une norme dont la supériorité s’est affirmée, mais aussi un processus encore inachevé. Quels sont les ajustements ou les développements qui pourraient le mieux contribuer à réaliser ses principes ?

LA CONSTITUTION COMME PROCESSUS ET COMME NORME

La promotion de la norme constitutionnelle, sa supériorité contrôlée par rapport à la loi, innovation du régime, conduit en quelque sorte à inventer la notion de constitution en droit français, et les conséquences en sont importantes. C’est l’œuvre du Conseil constitutionnel, qui a entraîné un réajustement de l’ensemble de la hiérarchie des règles juridiques. Auparavant, la République avait des institutions ; elle n’avait pas à proprement parler une constitution dont le respect s’imposât aux pouvoirs publics, et ils avaient su prendre beaucoup de liberté avec ses textes, sous la Troisième comme sous la Quatrième Républiques. Il ne faut toutefois pas exagérer la portée de cette supériorité, qui s’impose essentiellement à la loi votée par le Parlement et aux actes subordonnés, ainsi, il est vrai, qu’aux traités internationaux et à leurs actes dérivés. Même dans ce cadre et encore plus en dehors, la Constitution conserve une part irréductible de flexibilité.

D’abord, les bases du contrôle de la loi, qui n’avaient pas été posées comme telles par le constituant et résultent d’une œuvre prétorienne, sont floues, incertaines et encore incomplètement déterminées. Tout se passe comme si le texte de la Constitution était une matrice permettant la reconnaissance de normes de valeur constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel était l’accoucheur, sinon en réalité le géniteur. On peut bien tenter de construire une jurisprudence cohérente et d’en extrapoler les enseignements. Il n’en demeure pas moins que ses développements restent aléatoires et que les anticiper relève de la gageure. Ensuite, la loi directement adoptée par le corps électoral à la suite d’un referendum échappe à tout contrôle. Enfin, l’interprète le plus autorisé de la Constitution, celui qui dispose d’une compétence générale, demeure le Président de la République, dont les actes échappent au contrôle du Conseil. A diverses reprises, dans le cadre de ses rapports avec les autres pouvoirs publics ou avec le peuple, les différents Présidents ont affirmé ce pouvoir : ainsi avec la possibilité de réviser la Constitution par le referendum direct, fondé sur l’article 11, sans intervention parlementaire ; avec le refus de signer des ordonnances prises sur la base d’une loi d’habilitation du gouvernement ; avec les conditions posées à la convocation du Parlement en session extraordinaire...La promotion de la norme constitutionnelle est donc indissociable d’un processus normatif toujours ouvert, dont elle est au surplus le produit.

Ce processus caractérise une Constitution non pas inachevée mais en quelque sorte existentielle, dont l’évolution a reposé sur des révisions formelles et sur des pratiques interprétatives, par définition toujours réversibles voire conjoncturelles. Les premières sont supérieures aux secondes, parce qu’elles résultent d’un débat et d’un consentement préalable à leur application. C’est dire qu’elles seules peuvent nourrir une évolution stable et conforme aux principes qui la fondent. C’est dire également qu’en matière de réforme constitutionnelle les formes et les procédures ne sont pas moins importantes que le fond, dont elles commandent au demeurant l’orientation.

La procédure de révision constitutionnelle, tel qu’elle résulte des articles 89 et 11, hésite entre une logique représentative, qui en fait l’apanage des assemblées parlementaires, et une logique de démocratie semi-directe, qui la subordonne à la décision du corps électoral. Elle tente de les associer, sans grand succès pratique, puisque toutes les révisions intervenues ont emprunté l’une ou l’autre de ces voies, mais non leur combinaison. Depuis trente ans même, seule la voie parlementaire a été utilisée, comme si l’affaire était trop sérieuse pour être décidée par le peuple. On peut le regretter, non seulement parce que c’est ainsi consacrer la faculté d’empêcher du Sénat, qui doit consentir à toute révision de type parlementaire, mais surtout pour une raison de principe. Assurer l’assise démocratique du régime suppose que l’on ne redoute pas la décision populaire, que l’on ne considère pas le corps électoral comme incapable de s’occuper de ses propres affaires. Ceci d’autant plus que les actes d’orientation référendaires intervenus depuis quelques cinquante ans ont été en règle générale satisfaisants et raisonnables, et qu’ils ont tous créé des situations irréversibles. La réhabilitation du referendum dans la République, qu’il soit constituant ou législatif, on y reviendra, devrait être l’une des priorités du développement des institutions démocratiques. Ilest vrai qu’elle se heurte à beaucoup d’intérêts et de préjugés, spécialement de la part des partis politiques, toujours soucieux de conserver et d’intérioriser le monopole du débat et de la décision politiques.

Sur le fond, et sans entrer dans des discussions techniques, deux séries d’évolutions sont concevables, sinon matériellement possibles : celles qui, sous couvert de moderniser les institutions, aboutiraient à les miner voire à les détruire ; celles qui à l’inverse permettraient d’en accomplir plus complètement les promesses et resteraient dans sa logique. On donnera quelques exemples des premières, avant de revenir plus longuement sur les orientations fondamentales des secondes.

Le statut du Président de la République est fréquemment mis en cause, sous l’angle apparemment bénin de la réduction de son mandat à cinq ans, voire de façon plus radicale avec l’idée d’un véritable régime présidentiel, impliquant suppression du droit de dissolution de l’Assemblée, de la responsabilité politique du gouvernement, et même disparition du gouvernement tout court, plaçant face à face le Président et le Parlement sans moyens de pression réciproques. Enoncer ces propositions est déjà mesurer l’atteinte profonde qu’elles comportent aux institutions. Inutile d’insister longuement sur la dernière, puisqu’elle déboucherait sur un nouveau régime, manifestement inadapté au corps politique français, débouchant sur la paralysie des pouvoirs en cas d’affrontement, sur la soumission totale en cas de convergence, et ne pouvant éventuellement trouver une porte de sortie que dans la promotion d’un véritable pouvoir judiciaire appelé à arbitrer entre les deux pôles du pouvoir. Dans sa Conférence de presse du 31 janvier 1964, le général de Gaulle avait démontré de façon définitive combien une telle formule était étrangère à la Cinquième République.

L’idée du quinquennat est plus insidieuse et mieux reçue, puisqu’elle a déjà été votée par le Parlement et admise par la plupart des forces politiques ainsi que par la plupart des candidats aux élections présidentielles. Elle conduirait cependant à changer radicalement le statut présidentiel, non seulement parce qu’il serait plus manifestement sous la contrainte du temps, mais aussi parce qu’il serait plus nettement conduit à être solidaire d’une majorité parlementaire, le mandat de l’Assemblée étant également de cinq ans. Même si ces deux mandats n’auraient pas à être nécessairement concomitants, la cohabitation deviendrait difficilement praticable, et le Président ne pourrait plus exercer sa fonction arbitrale, qui suppose la capacité d’accomplir son mandat dans le contexte de configurations politiques différentes. Ce n’est ni par hasard ni par intérêt personnel que les Présidents successifs ont écarté en pratique cette révision, alors qu’ils y étaient au départ favorables. C’est la logique de leur fonction qui l’exige ainsi, et en définitive tout le monde s’en accommode, parce que la Présidence est l’élément le plus fort de la stabilité du régime.

Un dernier exemple concerne une idée populaire parmi les juristes : celle de l’élargissement de la saisine et de la compétence du Conseil constitutionnel, qui pourrait être saisi par les juridictions ordinaires à la demande des parties et contrôler la constitutionnalité de lois en vigueur, les mettant ainsi rétroactivement en cause. On veut y voir, au-delà d’une cohérence plus complète du système juridique, une meilleure protection des droits individuels. Là encore, il y aurait une atteinte lourde aux principes actuels, et surtout à l’autorité de la loi. Aujourd’hui en effet, ce n’est pas la loi qui est contrôlée, mais l’acte parlementaire qui l’a votée, et le contrôle peut empêcher sa promulgation, c’est à dire son entrée en vigueur. Procéder autrement comporterait au minimum deux inconvénients : remettre en cause la stabilité de situations juridiques très anciennes, déboucher sur une insécurité juridique généralisée puisqu’à tout moment une loi et les actes pris sur sa base pourraient être rendus inapplicables voire frappés de nullité ; élargir la marge d’appréciation discrétionnaire du Conseil constitutionnel, auquel il serait demandé de procéder à une sorte d’épuration de l’ensemble législatif sans précédent depuis deux siècles, puisque les différents changements de régime n’ont pas prétendu porter atteinte à la législation ordinaire. A tout le moins, une telle réforme supposerait une profonde refonte du Conseil constitutionnel, impliquant la promotion d’un véritable pouvoir judiciaire en France.

AJUSTEMENTS ET DEVELOPPEMENTS

Sur de nombreux points, techniques ou plus fondamentaux, des ajustements ont été suggérés et sont en débat, sans toujours s’inscrire dans une conception d’ensemble de l’évolution constitutionnelle. Leur examen n’est pas l’objet du présent texte. Il s’agit plutôt de se concentrer sur les questions qui sont au cœur de la Constitution en tant qu’elle organise un corps politique maître de lui-même sur la base de règles communes, librement consenties, préalablement posées, écrites et rationnelles c’est à dire cohérentes. Trois thèmes paraissent dominants dans cet esprit, qui est celui de la démocratie : son fondement, qui réside dans la souveraineté ; son instrument, qui s’incarne dans la loi ; sa procédure, qui suppose une régularisation du débat public.

La souveraineté est à la fois le fondement et le noyau dur de la Constitution. Son article 3 dispose que « La souveraineté nationale appartient au peuple français.. » On peut analyser cette formule de multiples manières, dans ses dimensions historique, idéologique, doctrinale, symbolique, qui sont peut-être plus claires que sa portée juridique. Sur ce plan, la notion est en effet particulièrement complexe. Il semble cependant logique de poser en principe que puisqu’elle définit un corps politique et la maîtrise qu’il exerce sur lui-même, tout ce qui concerne sa définition, en précise voire en modifie le contenu ou les conditions d’exercice ne saurait être tranché que par le souverain lui-même, c’est à dire le peuple en corps. Or, la souveraineté comporte un aspect interne - la nature et la composition du souverain, ses modalités d’expression - et un aspect international - son indépendance, les conditions dans lesquelles le souverain se lie à d’autres entités par des engagements extérieurs et la manière dont ces engagements s’incorporent dans l’ordre constitutionnel. Sous ce double aspect, on est au cœur des questions et peut-être des défis les plus difficiles posés par les évolutions juridiques en cours.

Dans sa dimension interne, la souveraineté appartient à l’universalité du peuple français, de façon globale et indivisible. Il est dès lors clair que toute fragmentation interne de ce corps, par la reconnaissance de catégories disposant d’une identification spéciale ou de droits particuliers remettrait ce principe en cause. Il en irait notamment ainsi des droits politiques des minorités - que l’on songe au « peuple corse », même composante du peuple français - ou d’une distinction en fonction des sexes - avec le thème de la « parité » entre hommes et femmes. Une telle évolution comporterait une atteinte aux principes républicains les plus canoniques, et ne saurait résulter, le cas échéant, que d’une modification constitutionnelle. Indépendamment des doutes que l’on peut avoir sur ses fondements, il semble légitime de soutenir qu’une telle révolution dans la conception même de la souveraineté ne devrait pouvoir être acquise que par une décision directe du souverain lui-même, c’est à dire par referendum, que ce soit sur la base de l’article 89 ou de l’article 11. Faute de quoi, on assisterait à une fragmentation de la souveraineté, qui porterait en profondeur atteinte à la légitimité du régime. Il en irait de même de la reconnaissance du droit de vote des étrangers. On tend parfois à la fonder sur les droits de l’homme, en faisant bonne mesure des droits du citoyen. Or ceux-ci ne peuvent pas se limiter à l’obligation de respecter les premiers. Ils comportent aussi le droit d’exercer les droits politiques, comme de déterminer leur contenu et leurs bénéficiaires.

Dans sa dimension extérieure, ce qui pourrait être en cause serait plutôt un mécanisme de captation, avec la dépossession progressive des attributions de l’Etat au profit de l’Union Européenne. Certes, des solutions habiles ont jusqu’à présent été définies, en partie grâce à l’ingéniosité du Conseil constitutionnel, qui a permis de substituer aux transferts de souveraineté la notion d’exercice en commun des compétences. Cette formule, retenue par exemple pour la révision constitutionnelle qui a fait suite au Traité de Maastricht, peut-elle être appliquée indéfiniment ? Elle correspond à une stratégie de l’artichaut, qui conduit à effeuiller progressivement les compétences souveraines en désamorçant tout débat de principe sur le sens et les objectifs de la construction européenne. Ce débat paraît non seulement insoluble mais surtout actuellement impossible dans le cadre européen, en dépit de certains appels à l’élaboration d’une constitution européenne. Pourquoi alors ne pas le poser, et mieux le trancher, dans le cadre constitutionnel, en prenant position sur la nature de l’Union Européenne et sur le cadre de la dévolution de compétences qu’elle implique ? Il y faudrait vision et courage, d’abord des forces politiques, ensuite du corps électoral - car on voit mal comment un tel projet pourrait échapper à sa décision souveraine, dans la mesure où elle met en cause l’identité même de la nation. S’il en allait autrement, cela signifierait que le peuple français n’est déjà plus souverain, mais la faute n’en incomberait pas aux institutions, qui permettent parfaitement de régler un tel débat.

Le deuxième thème concerne la Loi, à la fois comme décision politique en acte et comme puissance juridique en tant que règle. Son déclin a été parachevé par la Cinquième République, mais il était beaucoup plus anciennement amorcé. Revitaliser la démocratie suppose que l’on restaure la puissance législative, qui demeure virtuellement considérable, mais a été érodée à l’excès par une pratique contraire. Une telle entreprise comporte des dimensions multiples. Sur le plan juridique, on peut ainsi songer aux rapports entre la loi et les normes internationales - coutume, traités, actes communautaires, qui ont jusqu’à présent été définis plus par des constructions jurisprudentielles a posteriori et incomplètes que par des dispositions constitutionnelles consciemment délibérées. Compte-tenu de l’importance croissante de ces normes, il serait utile qu’une réflexion d’ensemble permette de préciser leur position et de rationaliser leurs conditions d’application en droit français. Pour l’essentiel cependant, les réformes restaurant la dignité de la loi passent par une régularisation du rôle du Conseil constitutionnel, et sur une plus grande indépendance de l’autorité judiciaire, fondamentalement gardienne de la loi.

Si l’on accepte l’idée d’un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité de la loi, encore doit-il être organisé de façon à donner toutes garanties d’objectivité, d’indépendance et de caractère démocratique. La composition, les méthodes et les bases de l’action du Conseil sont actuellement loin de répondre à ces conditions, ce qui n’est pas surprenant puisqu’il n’avait été prévu comme tel par le constituant. Les réformes nécessaires devraient s’engager dans trois directions concurrentes. Il serait d’abord souhaitable que les membres du Conseil ne soient pas essentiellement des hommes politiques ; que leur désignation assure un certain consensus, par exemple avec une décision conjointe ou un pouvoir de proposition distinct du pouvoir de nomination ; que le Président soit élu par ses pairs pour un mandat déterminé, et non nommé - et révocable - par une autorité politique. Il serait également souhaitable qu’une véritable procédure contradictoire soit respectée devant le Conseil ; que la majorité qui se prononce pour une décision soit identifiée, et que la possibilité soit reconnue aux membres de la minorité de faire connaître leur opinion séparée et motivée. Il serait enfin légitime que les décisions du Conseil puissent être contestées par le souverain lui-même, interprète de dernier recours de la Constitution, sous forme d’initiative référendaire, subordonnée à un nombre significatif de demandes, rendant possible l’adoption directe d’une loi contestée par le corps électoral. L’échec ou l’absence d’une telle initiative conforteraient la présomption démocratique des décisions du Conseil.

Quant à l’indépendance de l’autorité judiciaire, elle seule garantirait une application égale et effective des règles législatives. Il ne s’agit pas de favoriser un pouvoir normatif ou un gouvernement des juges, bien au contraire. Il s’agit à l’inverse de les subordonner pleinement à la loi, mais uniquement à la loi. Or l’influence de l’exécutif sur l’autorité judiciaire demeure puissante. Les lois elles-mêmes ne sont que trop souvent des normes permissives au profit de l’exécutif, qui peut au surplus trop facilement y déroger. Pour une part, cette réforme est déjà engagée, par une sorte d’insurrection larvée de la magistrature, avec le caractère spectaculaire de la répression de la corruption politique. Les réactions négatives que suscite l’entreprise, tant de la part de nombreux responsables politiques que de beaucoup de media soulignent cependant, en même temps que l’ampleur du mal, la difficulté de faire accepter l’égalité de tous devant la loi. Pour une autre part, cette réforme relève du Parlement lui-même, auquel il incombe de n’adopter que des lois qui puissent être effectivement et rapidement appliquées. La qualité du travail législatif laisse souvent à désirer, et les raisons en sont multiples. Mais les remèdes dépendent d’abord des parlementaires, comme, plus largement, l’amélioration de la qualité du débat public.

Pour ce qui est du débat public, sa consistance, sa réalité et sa pertinence sont des conditions essentielles de la démocratie. Or les partis politiques en revendiquent le monopole, mais ils s’évertuent en réalité à l’éluder ou à le travestir, soucieux avant tout de capitaliser des intérêts électoraux, de les transformer en rentes de situation et de devenir des bureaux de placement. L’instance légitime du débat public est le Parlement, mais il n’exerce que très parcimonieusement ses prérogatives à cet égard. Une réforme des pratiques serait ici beaucoup plus importante qu’une révision des textes. N’oublions pas que les institutions ne sont que des instruments, dont la fonction est de poser et de régler les problèmes de fond. Si elles n’y parviennent pas, elles perdent leur légitimité avec leur efficacité et deviennent à leur tour un problème, comme on l’a vu avec les républiques précédentes. La Cinquième a réussi à réconcilier l’exécutif et la République. Il lui reste à réconcilier la République et le Parlement, non comme autorité souveraine, mais comme instance de délibération et de débat, débouchant sur le contrôle du gouvernement et sur la décision législative.

Le bilan du régime est sur ce plan loin d’être satisfaisant, sans que les institutions soient nécessairement à incriminer. Les comportements des partis politiques, le cumul des mandats, la transformation des parlementaires en intermédiaires de lobbies catégoriels ou locaux, une culture de la soumission, au gouvernement, aux appareils partisans, sont davantage à mettre en cause. Le résultat en est que les questions de fond auquel le pays est confronté ne donnent qu’exceptionnellement lieu à des débats et discussions parlementaires qui éclaireraient les enjeux et les options - par exemple en ce qui concerne, un peu pêle-mêle, le chômage, l’immigration, la politique d’intégration, la fiscalité, la place du secteur public, la construction européenne, la politique étrangère, les alliances et la défense... Le résultat est aussi, comme on l’a précédemment noté, que le gouvernement ne trouve face à lui, pour l’éclairer, l’influencer ou le critiquer selon les cas, que des ONG sans mandat, des media agités par le spectaculaire et le court terme, des groupes de pression animés par leurs intérêts particuliers, tous cherchant à mobiliser à leur profit une opinion publique inconsistante et fluide. Là encore, les institutions ne doivent pas être prises comme bouc émissaire de ce qui ne résulte que d’une crise de la représentation, et plus précisément d’une inadéquation profonde du système des partis politiques.

S’il faut raisonner sur cette situation en termes institutionnels, la seule réforme efficace pourrait être de permettre un recours plus fréquent au referendum législatif, soit à l’initiative de l’exécutif comme actuellement, soit surtout à l’initiative des citoyens eux-mêmes. Il constituerait un aiguillon pour le Parlement et pour les partis, ou alors interviendrait comme une alternative à leur incurie, une sorte de recours en carence. Il s’agirait à nouveau de faire vivre l’esprit de la République et non de le contrarier, puisque la décision directe du corps électoral appartient aux innovations les plus heureuses de la Constitution de 1958 révisée en 1962. Il ne faut pas craindre la décision du peuple en corps, rendue en majesté par un vote solennel après un débat rationnel. Il ne faut pas la confondre avec les emportements, les préjugés, les émotions, les contradictions ou les manipulations de l’opinion publique, avec quoi des élites auto-désignées tendent souvent à l’assimiler de façon intéressée. On ne glorifie pas la citoyenneté sans les citoyens, on ne développe pas la démocratie sans le peuple.

Les moments décisifs de l’évolution des quatre décennies précédentes ont tous été liés à des votations du peuple tout entier portant sur un objet unique, qu’il s’agisse des élections présidentielles ou des referendum. Elles ont été et demeurent la colonne vertébrale de la République - multipolaire et démocratique, stable et évolutive, enracinée dans l’histoire de France et ouverte sur l’Europe, la meilleure de nos constitutions, dans la mesure ou elle a su et saura encore se transformer pour mieux réaliser son être. Cet être, c’est d’identifier la nation avec le peuple, de le constituer en ensemble organisé, d’assurer la suprématie et l’arbitrage du suffrage universel, de favoriser un gouvernement efficace, d’affirmer la primauté de la décision politique dans le respect du droit et des libertés publiques, de garantir la pérennité de l’Etat et de permettre son insertion dans des ensembles internationaux plus vastes.

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