Lutter contre le terrorisme par le droit : Le puzzle et le caméléon

Conclusion de Terrorisme et droit international, Pedone, 2017, p. 299-309.

mercredi 22 novembre 2017

La lutte contre le terrorisme international est entre autres dimensions une question de politique juridique des Etats. Comment l’ordre juridique international, comment les différents ordres internes, sont-ils impactés par le phénomène terroriste, et comment réagissent-ils contre lui ? Quels outils, quelles contraintes, quels types de modifications ou d’altérations sont nécessaires face à une menace indifférenciée, mobile, diffuse, démultipliée, asymétrique et meurtrière ? Le défi qu’elle soulève en attaquant les populations civiles ou des agents publics met en cause l’autorité de l’Etat et son obligation fondamentale de maintien de l’ordre public sur son territoire. C’est à la fois un défi sécuritaire et un défi judiciaire, puisque des crimes sont commis qui appellent action pénale. La sécurité publique doit être rétablie par les moyens appropriés, et l’atteinte à l’ordre juridique réprimée par des sanctions pénales. Cela est aussi le cas sur le plan international. L’approche juridique du terrorisme comporte donc deux branches complémentaires, parfois associées parfois en conflit, entre une approche judiciaire et une approche sécuritaire. La première est plus étroite, répressive, assurée par des juges indépendants. La seconde est plus large, à la fois préventive et coercitive, et dépend des autorités exécutives. L’une arrive après la bataille, l’autre s’efforce de l’éviter.

 I. Approcher juridiquement le terrorisme

Lorsque l’on parle aujourd’hui de terrorisme, on pense essentiellement au terrorisme islamique. C’est de lui que proviennent actuellement actions et menaces, c’est contre lui que s’organisent sauvegardes et réactions, juridiques ou non juridiques. Ce qui ne signifie pas que Islam et terrorisme soient structurellement liés. Ils ne le sont que partiellement – seule une faible minorité de musulmans y recourt ou en est solidaire, et beaucoup en sont victimes. Ils ne le sont pas structurellement, puisque le terrorisme est très antérieur et extérieur à l’Islam et que l’Islam existe sans lui. Sans prétendre à une analyse historique toujours aléatoire car les mots n’ont pas toujours le même sens dans le temps ou dans l’espace, un terrorisme endémique, national ou international, existe depuis le XIXème siècle, lié d’abord aux mouvements révolutionnaires puis aux luttes de décolonisation. La vague islamique est en quelque sorte la troisième en quelque cent cinquante ans. En première approche, il consiste en une action illicite, le plus souvent violente, contre des biens, des personnes ou des institutions dans le but de semer désordre et crainte dans la population, de défier les autorités publiques et d’obtenir par là des concessions et avantages, ou à l’inverse de créer les conditions d’un affrontement armé.

Le terrorisme est une méthode, une stratégie et non une idéologie, puisqu’il a été utilisé par les courants de pensée les plus divers, au service des intérêts les plus variés. Le terrorisme religieux dont l’islamique est l’une des branches a pour caractéristique de s’appuyer sur des valeurs transcendantes et absolues, de sorte que il ne saurait ni négocier ni compromettre. Il veut radicalisation du conflit et disparition de l’ennemi, à la différence du terrorisme politique ou mafieux, qui a des objectifs terrestres limités et se prête à des arrangements convenus. De façon générale, il est une stratégie du faible au fort, qui utilise des moyens restreints, sans commune mesure avec ceux des sociétés qu’il attaque. Il est le fait de groupes privés et clandestins qui défient l’ordre public institué. Cette approche permet d’exclure de la catégorie le prétendu « terrorisme d’Etat », qui relève d’autres concepts. S’il s’agit en effet de terreur interne, c’est tyrannie, dictature ou totalitarisme – Oderint dum metuant est une formule classique, 1984 ne décrit pas un Etat terroriste, pas davantage que la Corée du Nord ne peut être qualifiée comme tel. S’il s’agit de terreur extérieure, elle se traduira par des actes que le droit qualifiera de violations du droit humanitaire, de crimes de guerre, de crimes contre l’humanité.

Mais quel est le fort contre lequel le terrorisme dirige ses coups ? Ce sont les sociétés organisées en Etats, qu’il cherche à atteindre soit individuellement pour le terrorisme interne, soit de façon plus large pour le terrorisme international. Ces sociétés, ces Etats reposent sur des principes, non pas seulement sur une architecture institutionnelle et juridique, mais aussi sur des valeurs, des idéologies incorporées dans leur construction. Schématiquement, trois groupes d’Etats peuvent être distingués à cet égard. Les humanistes, dont la démocratie, l’Etat de droit et les droits de l’homme qui placent l’individu en leur centre sont les références. Les collectivistes, qui placent des intérêts communs au-dessus de l’individu, le développement du groupe au-dessus de la liberté – il peut s’agir de l’économie, de la nation, d’une idéologie. Les religieux, pour lesquels une religion révélée et ses commandements dominent la législation et s’imposent aux moeurs. Les premiers sont spiritualistes, les deuxièmes matérialistes, les troisièmes métaphysiques. Evidemment, on trouve des éléments de chacun différemment combinés au sein des trois catégories. Le terrorisme islamique s’attaque virtuellement aux trois, y compris aux religieux dès lors qu’il ne sont pas de la bonne confession ou qu’ils ne lui semblent pas suffisamment respectueux de ses directives et interdits.

Mais si l’on s’intéresse plus particulièrement au droit, on doit constater que la question intéresse au premier chef les pays démocratiques, et ceci à un double titre. D’une part parce qu’ils sont plus vulnérables dans la mesure où la protection des droits de l’homme, la garantie des libertés publiques, dont la vie privée et le respect du pluralisme, facilitent l’action clandestine et meurtrière des groupes terroristes, d’autre part parce que les réponses que ces pays apportent à leurs menaces passent par le droit, non pas exclusivement, peut-être même pas essentiellement, mais substantiellement. C’est sur la base de règles juridiques qu’ils peuvent agir, et leur action est soumise à des contrôles indépendants qui reposent sur le droit. Ils ne disposent pas d’une liberté d’action intérieure et extérieure aussi développée que les autres types d’Etats, qui s’affranchissent plus aisément des contraintes juridiques. Cette donnée est renforcée lorsque l’on est en présence de terrorisme international, confronté à la fois à la multiplicité des droits internes concernés et du droit international. L’ensemble ne forme pas un réseau cohérent, solidement articulé et solidaire qui emprisonnerait le terrorisme dans les mailles serrées d’un filet unique, normatif et opérationnel. Il s’agit plutôt d’un puzzle, éparpillé et dont le dessin final n’est pas même garanti.

En regard de ce puzzle, le terrorisme apparaît comme un caméléon. La guerre, écrivait Clausewitz, est un caméléon. La même observation vaut pour le terrorisme, qui n’est pas la guerre mais une forme contemporaine de conflictualité. Il adapte en effet ses méthodes au terrain, à ses capacités, aux vulnérabilités identifiées des cibles. Autant les commandements qu’impose la religion sont intangibles, autant les moyens des terroristes sont évolutifs, flexibles, largement imprévisibles. La fin justifie les moyens. Variante de la course entre l’obus et la cuirasse, il oppose clandestinité et mobilité aux actions publiques et nécessairement statiques des Etats, toujours placés, par leur situation stratégique comme par leur droit, dans une position défensive. On ne saurait en effet présumer juridiquement qu’une action terroriste est en cours, il y faut des éléments matériels et une réaction proportionnée. Le droit peut ainsi être un obstacle à la lutte contre le terrorisme. Mais il n’est pas seulement un obstacle, il est aussi une cible, puisque les attentats et leur médiatisation soulignent la faiblesse voire l’impuissance de la loi. En même temps, le droit est l’instrument nécessaire de la lutte contre le terrorisme, même au prix de ses aménagements, de la promotion d’un droit d’exception. Le droit doit intégrer le phénomène terroriste, qui tend à se dérober, à lui échapper. Il est au demeurant lui-même une cible du terrorisme, une victime en quelque sorte collatérale. Il est aussi un instrument de lutte contre lui nécessaire mais pas suffisant, comme l’illustrent les chantiers de l’approche judiciaire et de l’approche sécuritaire.

 II. Les difficultés de l’approche judiciaire

Si l’on veut considérer que la lutte contre le terrorisme relève avant tout, en droit, des procédures pénales et des tribunaux, on se heurte à au moins deux difficultés. Il s’agit d’une part d’un concept perturbateur, qui affecte les diverses catégories du droit et se prête mal à l’approche rigoureuse que demandent les différents types de règles, surtout sous l’angle de leur dimension pénale. Il s’agit d’autre part d’un concept de rupture, et à ce titre sa définition générale et permanente, qui s’imposerait universellement avec une dimension intemporelle est élusive. Or, on le sait, une telle définition est a priori nécessaire à la conduite de l’action pénale.

Le terrorisme, concept perturbateur

Si l’on considère le droit de façon générale et universelle, il apparaît fragmenté à de multiples égards. Par la distinction entre droit international et droits internes, qui relèvent d’ordres juridiques différents, conformément à la structure du système international qui est essentiellement dualiste. C’est au demeurant ce qui permet d’aboutir à des règles internationales communes entre des ordres étatiques radicalement différents. Voilà qui pose immédiatement la question de l’applicabilité interne des instruments internationaux, universels ou régionaux qui concernent le terrorisme, alors que les attentats ne s’embarrassent pas de telles distinctions, ignorent les frontières voire jouent de la variété des règles internes pour échapper à la visibilité ou à la répression. L’activité terroriste est transnationale, elle est en quelque sorte passe-murailles par rapport aux écrans que pourraient leur opposer les législations internes. Ce même type de fissures est exploité par la criminalité internationale, dont le terrorisme est une variante politique et violente, politique dans ses objectifs et violente dans ses moyens. On pourrait aussi comparer les organisations terroristes internationales avec les firmes transnationales, déterritorialisées ou plus exactement démultipliées sur plusieurs territoires, exploitant les différences et lacunes des règles étatiques pour un bénéfice maximal, certes de façon non violente et sans objectif politique direct.

Un autre élément de fragmentation est d’ordre interne. Il tient à la diversité des corpus juridiques, séparés en droit positif comme en doctrine, en droit positif par des codes ou des groupes de règles spécifiques, en doctrine par des disciplines spécialisées. Cette diversité rend plus difficile l’appréhension globale de l’impact et des effets du terrorisme parce que chaque administration, chaque analyste, tend à le considérer d’un point de vue préférentiel ou en toute hypothèse partiel. L’approche fondée sur l’ordre public et la sécurité n’est pas la même que celle du droit pénal. Ce qui relève des relations entre pouvoirs publics ne relève pas de la même catégorie que les règles régissant les rapports entre eux et les particuliers ou entre particuliers. L’approche du droit bancaire et des règles relatives aux échanges commerciaux possède ses propres spécificités. Les droits de l’homme et les libertés publiques ont leurs propres contraintes. L’articulation des compétences des services centraux relève du droit administratif, et l’on sait que la coordination entre eux est toujours une question ouverte, que le phénomène terroriste pose en termes spécifiques. La répartition des pouvoirs entre autorités nationales et locales peut-être d’ordre législatif voire constitutionnel, à contenu politique plus sensible et plus difficile à bouger. De telles difficultés sont soulevées quel que soit le mode d’organisation des Etats, fédéral ou unitaire, et l’on sait que les Etats-Unis comme la France les connaissent.

Le terrorisme, concept de rupture

C’est à cette interrogation que s’attache le problème de la définition du terrorisme, de sa possibilité, de son utilité. Si l’on retient, conformément à la logique de l’Etat de droit, une logique judiciaire, une définition est nécessaire. Il convient en effet de respecter le principe nullum crimen sine lege, et donc de préciser par avance les activités délictuelles ou criminelles qui justifieront poursuites et répression pénales. On peut aisément y aboutir sur le plan interne, et la plupart des pays ont intégré dans leur législation une définition du terrorisme. Mais si elles ont une inspiration commune, elles ne sont pas identiques et donc on ne peut pas en dégager une définition universelle qui serait applicable à partir du droit international comme un principe général « reconnu par les nations civilisées », au sens de l’article 38 § 2 du Statut de la Cour internationale de Justice. De multiples raisons expliquent ces décalages, par exemple le fait que certains Etats soient davantage ciblés que d’autres par le terrorisme, que certains en ont une conception plus restrictive parce qu’ils sympathisent avec certaines finalités d’actions terroristes, que leurs conceptions de la protection des droits de l’homme sont plus ou moins exigeantes.

De façon plus générale, le terrorisme caméléon est tellement mobile qu’une définition qui en préciserait toutes les manifestations serait rapidement dépassée par ses mutations et son ingéniosité. Alors le puzzle du droit pénal pourra être cohérent, mais il ne sera pas complet et le hors champ le débordera. C’est l’une des significations de son caractère de concept de rupture. La nécessité de définitions complètes et étroites interdit toute formulation trop générale et abstraite pour être opérationnelle. Cependant, si l’on ne peut aboutir à une telle formulation, on peut y remédier par des approches cédulaires, qui atteignent non le terrorisme en soi, mais les actes terroristes clairement identifiés. Ils relèvent d’ores et déjà, dans la quasi totalité des cas voire dans leur totalité, d’autres motifs d’incrimination, tels que association de malfaiteurs, assassinats, meurtres, destruction de biens privés ou publics, prise d’otages, tentatives ou complicité, éventuellement incitation à commettre des crimes, etc… Ils peuvent donc être poursuivis à ce titre. On peut également les spécifier de façon analytique, ou leur ajouter une qualification d’acte terroriste qui peut être une circonstance aggravante justifiant des procédures voire des juridictions spéciales et des peines plus lourdes. L’approche judiciaire impose de toute manière une modification des règles en vigueur, une rupture avec le droit en vigueur.

Quid de l’approche judiciaire internationale ? On sait, et le terrorisme n’y est pas étranger, qu’elle a connu au cours des décennies récentes des évolutions rapides. Dans un premier temps, celle du droit pénal international, elle se résumait à la coopération entre Etats, pour la conduite d’enquêtes, pour les poursuites de ressortissants d’un Etat dans un autre Etat, pour l’extradition, pour les conditions d’exécution des peines notamment, ou pour l’exécution de mandats d’arrêt internationaux. Cette formule est loin d’avoir disparu et s’est développée sur le plan régional avec les mandats d’arrêt européens. Plus récemment, dans le contexte d’après la Seconde guerre mondiale surtout, sont apparues des incriminations internationales, avec la définition de crimes par des règles internationales, comme le génocide. Mais il appartient aux juridictions nationales d’en poursuivre la répression. Enfin, après la disparition de l’URSS, a été possible l’institution de juridictions internationales pénales, pouvant notamment réprimer des actes terroristes. La première occurrence – car les tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, fondés sur le droit de l’occupation, n’étaient pas exactement des tribunaux internationaux – a résulté d’une décision du Conseil de sécurité, instituant un tribunal spécial pour juger des ressortissants libyens accusés de terrorisme aérien contre des aéronefs américains et britanniques. Jusqu’alors, le Conseil avait été réticent dans la condamnation du terrorisme, certains Etats refusant de la réprimer au nom de la légitimité des luttes de décolonisation. Même les conventions internationales des années soixante ou soixante-dix contre le détournement d’aéronefs évitaient le terme.

Progressivement, depuis un quart de siècle, le Conseil de sécurité est entré dans la voie de la qualification du terrorisme comme menace ou atteinte à la paix et à la sécurité internationales, ce qui l’oriente davantage vers une approche sécuritaire que vers l’approche judiciaire. Mais les deux sont plus complémentaires qu’exclusives. Lorsque par exemple, à la suite des attentats du 11 Septembre, le Conseil adopte la résolution 1368 du 12 septembre 2001, il demande aux Etats de poursuivre les auteurs et leurs complices en même temps qu’il reconnaît que les Etats-Unis sont en situation de légitime défense. Plus largement, dans le cadre de sa mission de maintien de la paix et de la sécurité internationales, il a apporté une contribution décisive au développement du droit international pénal. Il a ainsi créé des tribunaux pénaux internationaux spéciaux, les plus connus pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda, avant qu’une conférence internationale ne débouche sur l’institution de la Cour pénale internationale avec le Statut de Rome. La CPI résulte d’une convention interétatique et non d’une décision du Conseil. Les TPI en sont cependant des précédents immédiats, et elle n’aurait pas existé sans eux. Il pourrait sembler curieux que le terrorisme ne figure pas au nombre des incriminations prévues, avec les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité notamment, mais ils sont en réalité concernés par les actes visés. La juridiction de ces tribunaux s’étend en outre aux grands responsables des activités terroristes, là où les juridictions internes n’atteignent le plus souvent que des exécutants ou des subalternes.

 III. Les risques de l’approche sécuritaire

On sait que le droit international met à profit les crises et conflits pour progresser. La première guerre mondiale a engendré la SdN, la seconde l’ONU, les deux visant à transformer le système international de paix et de sécurité. Non pas qu’il mette les malheurs de la société internationale au nombre de ses espérances, mais les efforts de reconstruction d’un ordre international après les catastrophes aboutissent à son renforcement. Qu’en est-il avec cette vague de terrorisme islamique présente depuis quelques décennies et loin de disparaître ? Le phénomène est prolongé et discontinu, et les conséquences qu’il entraîne de moindre intensité, tant dans ses nuisances que dans les réactions qu’il appelle. Celles-ci sont cependant importantes, tant sur le plan international qu’interne. C’est du premier que proviennent les changements les plus significatifs, comme il est normal face à une situation internationale. Les décisions en matière de lutte contre le terrorisme du Conseil de sécurité ont modifié les systèmes juridiques tant internes qu’international, et il faut les considérer sous ces deux angles. L’objet est de rendre le puzzle juridique de la sécurité internationale plus cohérent et plus efficace, ce qui comporte novations, mais aussi risques et limites.

En droit international : l’interface entre sécuritaire et judiciaire

C’est un des aspects de la rupture conceptuelle qu’introduit le terrorisme en droit que ce passage du judiciaire au sécuritaire, et vice-versa. Un autre aspect en est une évolution de l’interface entre droit international et droits internes, les obligations internationales tendant à prendre le pas sur les règles internes et à les dominer. La pratique subséquente de la résolution 1368 en est une illustration. Les Etats-Unis ont en effet demandé aux autorités afghanes la remise des responsables supposés des attentats, dont Ben Laden, afin de les juger. Les Taliban ont répondu en demandant des preuves, et c’est à partir de ce refus que s’est développée l’intervention militaire américaine en Afghanistan, qui a d’abord abouti, non à la capture de Ben Laden et des siens, mais à l’élimination du régime Taliban. En outre, dérive ou risque, les militants d’Al Qaida capturés n’ont pas été jugés mais transférés à Guantanamo ou dans des prisons clandestines, sans jugement et sur des bases juridiques incertaines et contestées. Comme ils ont en outre, pour nombre d’entre eux, soumis à des traitements qui peuvent relever de la qualification de tortures en dépit du fait que les Etats-Unis sont parties à la convention de 1984 qui les prohibe, on mesure que l’approche sécuritaire ne s’éloigne pas seulement de l’approche judiciaire, mais plus largement d’une approche juridique internationale. C’est en vain qu’à ce sujet la Cour suprême américaine a rappelé que les détenus n’échappaient pas à la protection de l’article 3 commun aux quatre conventions de Genève sur le droit humanitaire. L’Administration présidentielle n’en a tenu aucun compte.

Les pays dont les ressortissants étaient détenus auraient pu protester contre ces situations, demander leur rapatriement pour les juger conformément à leur législation, ils s’en sont abstenus. Ils n’ont pas non plus demandé aux Etats-Unis d’appliquer la convention contre la torture, qui oblige les parties à poursuivre les auteurs des faits. Le dévoiement de l’approche judiciaire au nom de l’approche sécuritaire s’est donc opéré avec une large complicité de nombre d’Etats. Le droit humanitaire comporte en principe des obligations absolues, intransgressibles, erga omnes et chaque Etat est fondé à demander aux autres de le respecter. Cela n’a pas été le cas en l’occurrence, malgré les efforts de l’Assemblée du Conseil de l’Europe. Chaque Etat doit en outre les respecter pour son propre compte. Cela n’a pas été le cas avec l’existence de prisons clandestines au sein même de certains Etats membres de l’Union européenne, ou de l’organisation sur leur territoire de transits discrets de personnes capturées, en violation aussi bien des obligations élémentaires des règles de l’Union comme de celles de la Convention européenne des droits de l’homme. La CEDH a ainsi condamné les pratiques de la Pologne. En dehors de leur territoire, certains Etats ont recouru à des exécutions extra judiciaires de leurs ressortissants considérés comme terroristes, et se refusent à exercer leur compétence pénale à l’égard de leurs citoyens capturés par des forces étrangères. Cela n’est pas nécessairement illicite, mais témoigne d’une préférence pour l’approche sécuritaire, au détriment de l’approche judiciaire. Ainsi ce n’est pas seulement le terrorisme qui affecte le droit international, ce sont aussi les réactions qu’il appelle.

Pour ces réactions, ce n’est pas seulement le jus in bello ou droit humanitaire qui est impacté par l’approche sécuritaire du terrorisme, en même temps que l’approche judiciaire court le risque d’être dévoyée. C’est aussi le jus ad bellum ou le droit de recourir à la force qui est atteint. La présence terroriste a en effet été invoquée pour justifier des interventions armées étatiques au sein d’Etats étrangers, et leur licéité internationale peut être contestée, spécialement en Iraq contre Daesh, voire en Syrie. Daesh est l’une des manifestations des métamorphoses du terrorisme, puisque cette organisation a prétendu à une implantation territoriale durable voire, avec la proclamation d’un Califat, à l’acquisition d’un véritable statut étatique. On passe d’actes individuels à la guérilla puis à la tentative d’implantation territoriale durable. Il aurait fallu pour y parvenir démanteler des Etats existants, l’Iraq et la Syrie. Les violations du droit international étaient multiples, dépassant les activités terroristes, et ont entraîné une intervention militaire extérieure. Jointe à d’autres occurrences, cette opération souligne une tendance plus large à laquelle la lutte contre le terrorisme apporte sa pierre : l’élargissement des cas d’ouverture du recours à la force armée par les Etats. Est ainsi renversée une tendance séculaire du droit international, qui visait à les restreindre sinon à les réduire à néant. La tendance, qui s’appuie sur des justifications juridiques variées, repose notamment sur la responsabilité de protéger, variante de l’ancienne intervention d’humanité, de sorte que le terrorisme, atteinte au droit humanitaire, peut entraîner en réponse une action militaire qui non seulement élargit le jus ad bellum mais peut aussi conduire à des violations de ce même droit humanitaire.

En droit interne : assembler ou disperser le puzzle

On ne quitte pas d’abord les normes internationales, puisque les différents droits internes se trouvent encadrés en la matière, voire dirigés, par des résolutions du Conseil de sécurité qui sont obligatoires pour tous les membres de l’ONU et qui concernent la lutte contre le terrorisme telle qu’elle doit être organisée par les Etats dans leur ordre juridique propre. Parmi divers instruments, les résolutions 1373 du 28 septembre 2001 et 1540 du 28 avril 2004 sont celles qui ont le contenu le plus général et le plus directif. Elles comportent un programme complet de lutte contre le terrorisme sur le plan civil, qui va des mesures de prévention aux mesures de répression. Elles concernent aussi bien la coopération policière, douanière, financière que les dispositions d’ordre pénal que les Etats ont l’obligation d’intégrer dans leur système juridique. Ces résolutions ont une autorité supérieure à celle des lois, et si elles ne sont pas directement applicables en droit interne, les Etats sont tenus d’adapter leurs règles internes pour les rendre opératoires. Elles peuvent demander des modifications constitutionnelles, qui sont évidemment plus délicates à obtenir. Ces résolutions, et surtout la résolution 1373, sont assorties de mesures de surveillance exercée par le Conseil de sécurité et de l’obligation faite aux membres de faire rapport sur leur mise en œuvre. La résolution 1540, qui concerne plus spécialement la prolifération d’armes de destruction massive au profit d’acteurs non étatiques, entendez par là des groupes terroristes, est sur ce plan un peu en recul par rapport à la précédente, mais leur esprit est bien le même.

Cet esprit consiste à imposer aux droits internes l’établissement d’un système général, universel et unique, aussi bien international qu’interne, de lutte contre le terrorisme. L’objectif est d’assembler le puzzle juridique en un ensemble cohérent et coordonné autour d’un dessein commun qui enferme le caméléon terrorisme dans un filet serré. Le droit international, grâce aux pouvoirs du Conseil de sécurité, réduit à la fois à son profit la fragmentation des règles résultant de traités et la diversité des droits internes. Sans même évoquer ici la question administrative de la coordination des services internes de sécurité, il s’en faut cependant de beaucoup que ce dessein soit réalisé, pour plusieurs raisons. D’abord, dans la mesure où ces résolutions ne sont pas directement applicables en droit interne, les mesures prises par les Etats peuvent être très différentes en fonction de leurs contraintes propres. Ils peuvent également traîner les pieds ou ne les mettre en œuvre que de façon partielle ou cosmétique. Le rassemblement des morceaux du puzzle demeure bien aléatoire. Ensuite, si les mesures du Conseil de sécurité sont d’ordre civil, elles sont dominées par un esprit plus sécuritaire que judiciaire, de sorte qu’elles peuvent faire bonne mesure des droits de l’homme et des libertés publiques garantis par nombre de systèmes internes, voire par des ordres juridiques régionaux comme celui de l’Union européenne ou du Conseil de l’Europe. Ces mesures s’exposent donc à contestation judiciaire interne, voire devant des juridictions internationales régionales. C’est bien ce qui s’est produit, et l’articulation entre elles, les droits internes, les obligations résultant de traités de protection des droits de l’homme est particulièrement complexe.

Apparaît dès lors une contradiction qui est plus large que l’opposition entre obligations internationales et droits internes, mais qui est également intériorisée par les droits internes. Elle tient à l’opposition virtuelle entre les impératifs de la publiques de l’autre. Il ne s’agit plus d’atteintes au jus ad bellum ou au jus in bello, mais des conditions dans lesquelles la lutte contre le terrorisme peut justifier juridiquement des restrictions à des garanties internes reconnues par le droit positif. Certains s’opposent au principe même de ces restrictions. Argument de politique juridique, éthique de responsabilité : détruire les droits de l’homme rentrerait dans le dessein des mouvements terroristes, puisqu’ils recherchent entre autres à affaiblir la démocratie et l’Etat de droit. Ce serait donc une politique de gribouille que de réduire les libertés au nom de leur défense. Ethique de conviction, argument militant : les droits de l’homme ont une valeur supérieure à tous les autres, ils doivent être considérés comme absolus et intangibles, de sorte que toute atteinte qui leur est portée est contraire dans son principe même à l’Etat de droit et en sape les fondements. En réalité cette thèse, qui fait des droits de l’homme une nouvelle forme de religion, n’est nullement conforme au droit positif et n’est pas retenue par les juridictions, même internationales. Elle ignore d’un côté la faculté dont disposent les Etats d’adopter un droit d’exception en cas de menace ou de péril, intérieur ou extérieur. Le Conseil de sécurité lui-même adopte des mesures d’exception. Elle repose de l’autre sur une confusion entre droits de l’homme et libertés publiques. Celles-ci résultent toujours d’un compromis entre les exigences de l’ordre public et les libertés individuelles ou collectives. Et le curseur peut varier en fonction des circonstances.

La question revient donc à s’interroger sur ce que les situations d’exception peuvent autoriser sur la base des droits positifs, et non à partir de conceptions a priori et militantes des droits de l’homme. Il ne convient pas de les confondre avec les libertés publiques, et pas davantage avec le droit humanitaire. Il est généralement admis en droit positif que l’intégrité physique et morale de la personne humaine constitue un socle intangible et intransgressible, universellement valable, et qu’aucune menace ou violence ne saurait justifier qu’il y soit porté atteinte. Pour autant, même la Cour internationale de justice ne s’est pas estimée en mesure de déterminer si les atteintes au droit humanitaire résultant de l’usage de l’arme nucléaire étaient ou non contraires au droit international. Et l’on sait qu’en fait, plusieurs Etats méconnaissent le droit humanitaire sans réactions significatives, ce qui n’ôte au demeurant rien à sa valeur de principe. Il n’en va pas de même en matière de libertés publiques, toujours comme on l’a dit, le fruit de compromis et de conceptions propres à chaque Etat, dès lors relatives et ajustables en fonction des circonstances. La plupart des droits internes connaissent l’état de nécessité et s’adaptent à des circonstances exceptionnelles. Mais le Patriot Act par exemple est très différent de l’état d’urgence en France. On sait que celui-ci autorise à prendre des mesures qui ne seraient pas légales en temps ordinaire. Il n’y a là nulle atteinte à l’Etat de droit, quoi qu’en disent des juristes militants. C’est au contraire une mise en œuvre de l’Etat de droit, puisqu’il s’agit de processus légaux dans un pays démocratique. C’est ce qu’a notamment reconnu de façon plus générale la Cour européenne des droits de l’homme.

Cela ne signifie pas qu’un tel droit d’exception, justifié par des circonstances particulières, puisse devenir un droit commun. Il est lié aux situations qui l’ont fait naître et doit prendre fin avec elles. Il doit demeurer proportionné aux menaces et actes auxquels il fait face. Il doit pouvoir être contrôlé dans son exercice par des autorités indépendantes, normalement des juridictions garantes du respect des libertés publiques. Il convient qu’un équilibre soit trouvé entre protection de ces droits et libertés et contraintes de l’ordre public, sans qu’aucun de ces termes ne soit considéré comme exclusif voire prioritaire. L’appréciation relève essentiellement des ordres juridiques internes, mais les dérives autoritaires peuvent être surveillées par des instances internationales en fonction des engagements internationaux pris par les Etats concernés. Ces engagements figurent de façon générale dans la Charte de l’ONU et ses actes dérivés, dans des traités de protection des droits de l’homme et, dans le cadre de l’Europe, des garanties spécifiques des juridictions européennes, CJUE et CEDH. On peut considérer ce dispositif comme globalement satisfaisant. On ne peut pour autant ignorer, mais c’est là un autre sujet, que la lutte contre le terrorisme n’emprunte pas uniquement les chemins balisés par le droit. Il lui est nécessaire, il n’est pas suffisant. Parallèlement à lui, parfois contre lui, existent des actions couvertes, clandestines, violentes ou non violentes, renseignement, infiltration notamment, qui ne sont pas sans efficacité et combattent les groupes terroristes sur leur propre terrain. Les Etats, êtres juridiques, sont aussi des acteurs politiques et stratégiques. Ils sont eux-mêmes des caméléons. Mais cette caractéristique n’est pas propre au domaine du terrorisme, elle est une dimension plus large des relations internationales, régulées autant par la puissance que par le droit.

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